GPA-Rechtsschutzsekretärin Karin Koller fordert, dass Frauen nach der Meldung einer Schwangerschaft ein Gehalt ausbezahlt bekommen, das in allen Fällen den Durchschnitt jener Überstunden mitberücksichtigt, die in den letzten 13 Wochen zuvor geleistet wurden. Die aktuelle Rechtspraxis berechnet Überstunden und Überstundenpauschalen nicht mit ein, was viele Frauen dazu verleitet, ihre Schwangerschaft verspätet zu melden.

Um eine Verbesserung hinsichtlich der Anrechnung von Überstunden als Gehaltsbestandteil für schwangere Beschäftigte zu erreichen, brachte Gerlinde Kandler, die als Vorsitzende des Betriebsrates der Angestellten des Hanusch-Krankenhauses die Interessen von rund 1.600 Angestellten einer besonders betroffenen Branche vertritt, jüngst mit Unterstützung von Karin Koller, Rechtsschutzsekretärin der GPA-Wien, eine entsprechende Klage beim Arbeits- und Sozialgericht ein: „Bei uns sind alle Frauen betroffen, die Nachtdienste machen oder eine Überstundenpauschale beziehen – meist sind das Ärztinnen, Pflegerinnen oder Frauen im medizinisch-technischen Dienst. Sobald sie ihre Schwangerschaft melden, werden sie nur mehr im Rahmen der Normalarbeitszeit von 40 Stunden pro Woche zum Dienst eingeteilt. Das ist ein guter Schutz, aber ein unwillkommener Gehaltsverlust.“

Aktuell verlieren Angestellte mit der Meldung einer Schwangerschaft beim Dienstgeber alle Gehaltspauschalen, weil sie aufgrund des Mutterschutzgesetzes keine Überstunden mehr machen dürfen. Auch Koller sieht dies als „wichtigen Schutz vor ungewollter Mehrarbeit für die werdenden Mütter“, kritisiert aber gleichzeitig, dass diese Gehaltsumstellung vielen Frauen große Einkommensverluste bringt.

Keine Verbesserung für Schwangere

Umso mehr ärgert sich Koller, dass das jüngste Erkenntnis des Obersten Gerichtshofes (OGH) keine Verbesserungen hinsichtlich der Berücksichtigung von Überstundenpauschalen für schwangere Angestellte bringt. Sie fordert, dass das Durchschnittsgehalt vor Bekanntgabe einer Schwangerschaft auch bis zum Mutterschutz in voller Höhe weiterbezahlt wird.

„Viele Frauen melden ihre Schwangerschaft wegen finanzieller Einbußen erst sehr spät.“

Karin Koller

In der Praxis zeige sich, dass die Streichung der zusätzlichen Gehaltsbestandteile dazu führe, dass ein großer Teil der Frauen ihre Schwangerschaft möglichst spät meldet, um keine Gehaltseinbußen zu erleiden. „Dieser Effekt kann nicht im Sinne des Gesetzgebers sein und gehört dringend bereinigt“, argumentiert Koller.

Außerdem brächten die Gehaltseinbußen den betroffenen Frauen später aufgrund der niedrigeren Beitragsgrundlage geringere Pensionen ein. Für Koller ist dies kein zeitgemäßes Signal an den weiblichen Teil der Erwerbstätigen: „Diese Frauen verlieren für die Zeit bis zum Mutterschutz viel Geld, weil die Pauschalen für Überstunden sowie für Wochenenddienste bei der Berechnung der durchschnittlich ausbezahlten Überstunden nicht berücksichtigt werden.“

Dies liegt im Mutterschutzgesetz begründet, das in §14 jene Sachverhalte aufzählt, bei denen Schwangeren der Durchschnittswert der letzten 13 Wochen in voller Höhe weiter ausbezahlt wird – so gibt es bei Änderungen im Betrieb, Kurzarbeit oder einer Verkürzung der Arbeitszeit keine Einbußen bei der Berechnung des Durchschnittsgehaltes. Obwohl nicht explizit festgeschrieben ist, dass dies für Überstundenpauschalen und Wochenenddienste nicht gilt, wird die Regelung von der Rechtsprechung so ausgelegt: Fallen diese Gehaltsbestandteile durch den Eintritt einer Schwangerschaft weg, werden diese bei der Berechnung des weiteren Gehaltes auch nicht berücksichtigt.

Diskriminierende Rechtsauslegung

Der OGH vertritt in seiner Judikatur seit 2017 die Rechtsmeinung, dass bei der Berechnung des Durchschnittsgehaltes nach der Meldung einer Schwangerschaft nur Faktoren berücksichtigt werden, die im Gesetz taxativ, also erschöpfend, aufgezählt sind. „Überstunden, fallen dabei unter den Tisch“, kritisiert Koller und ortet auch eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechtes: „Was kann unmittelbarer diskriminierend sein, als wenn jemand aufgrund einer Schwangerschaft einen Anspruch verliert? Männliche Arbeitnehmer verlieren im Fall einer Dienstverhinderung oder Krankheit keine Ansprüche.“

„Alle schwangeren ArbeitnehmerInnen mit Überstundenpauschale oder Nachtdiensten sind von diesen Kürzungen betroffen.“

Karin Koller

Koller kritisiert, dass durch die aktuelle Rechtspraxis der Schutzgedanke des Gesetzes unterlaufen würden: „Viele Frauen überlegen, wann sie dem Arbeitgeber sagen, dass sie ein Kind erwarten und melden eine Schwangerschaft möglichst spät.“ Das könne nicht im Interesse der Gemeinschaft sein: „Das Mutterschutzgesetz ist eine wahnsinnig wichtige Errungenschaft, es schützt die werdende Mutter und das ungeborene Leben.“

Die beschriebenen finanziellen Einbußen drohen grundsätzlich allen Frauen in Österreich, die mit Überstundenpauschale bzw. regelmäßigen Überstunden arbeiten und schwanger werden. In bestimmten Berufsgruppen gäbe es aber eine besondere Betroffenheit, weil dort die Überstundenpauschalen längst fixe Bestandteile des üblichen Gehaltes geworden sind: „Diese Jobs sind so konzipiert, dass viele Überstunden geleistet werden.“

Es darf keine Gehaltseinbußen für Schwangere geben

Laut Kandler sei den meisten Frauen in ihrem Betrieb bewusst, dass sie sich mit der Meldung ihrer Schwangerschaft selbst finanziell schaden und einen wesentlichen Teil ihres Gehaltes verlieren: „Deswegen melden viele verspätet und leisten dann trotz Schwangerschaft Überstunden sowie Dienste an Wochenenden oder an Feiertagen. Das kann nicht in unserem Interesse sein!“

Zusätzlicher Druck zu verspäteten Meldungen entsteht im Spitalsbetrieb aufgrund anhaltender Schwierigkeiten, schwangere KollegInnen nach zu besetzen: „Die Frauen dürfen nach Meldung der Schwangerschaft nur mehr administrative Dienste am Stützpunkt verrichten, andere KollegInnen müssen ihre Dienste übernehmen.“

Kandler ist sehr unzufrieden mit der derzeitigen Situation: „Das ist ein Wahnsinn, denn im Grunde gefährden diese Frauen sich selbst und ihr Kind, wenn sie die Schwangerschaft so lange wie möglich geheim halten.“

„Der Wegfall regelmäßig geleisteter Überstunden kommt einer Verkürzung der Arbeitszeit gleich.“

Karin Koller und Gerlinde Kandler

Der Wegfall regelmäßig geleisteter Überstunden, auch im Rahmen einer Pauschale, stellt für die Gewerkschafterinnen eine Verkürzung der Arbeitszeit dar – damit müssten diese bei der Berechnung des weiteren Gehaltes gemäß §14 Mutterschutzgesetz berücksichtigt werden.

Die Klage zielte also einerseits darauf ab, bestehende Überstundenpauschalen nach Meldung einer Schwangerschaft als Gehaltsbestandteil zu erhalten und andererseits einen 13 Wochenschnitt der tatsächlich geleisteten Überstunden zu berücksichtigen. „Angestellte ohne Pauschale oder Teilzeitbeschäftigte mit Mehrstunden bekommen ja auch den Durchschnitt der Überstunden ausbezahlt, die in den vorangegangenen 13 Wochen geleistet wurden. Nach dem Ausfallsprinzip müsste dies auch für Kolleginnen mit einer Überstundenpauschale gelten.“

Aktuelles Urteil zementiert OGH Judikatur ein

Das erstinstanzliche Arbeits- und Sozialgericht folgte der Argumentation der GewerkschafterInnen – im Sinne einer Gleichbehandlung aller ArbeitnehmerInnen – und befand, „dass eine Überstundenpauschale im Falle einer Schwangerschaft weiterhin bezahlt werden müsse und nicht wegfallen dürfe, nur weil die Stunden nicht mehr geleistet werden dürfen.“

Doch der OGH bestätigte in seinem aktuellsten Urteil seine bisherige Rechtsmeinung: Überstundenpauschalen werden im Falle einer Schwangerschaft nicht in die Berechnung des weiteren Gehaltes mit einbezogen. Für Koller ein „Drüberfahren über die Frauen“ und eine eklatante Ungleichbehandlung: „Weil der OGH offenbar bei seiner eigenen Rechtsmeinung bleiben will, ist er unserem Antrag auf Vorlage des Sachverhaltes beim Europäischen Gerichtshof (EuGH) nicht nachgekommen.“

Gewerkschaft fordert eine Reparatur der Gesetzeslage

Koller fordert von der Politik eine Reparatur dieser ungerechten und diskriminierenden Gesetzeslage, Überstundenpauschalen sowie Nacht- und Wochenenddienste sollten von §14 Mutterschutzgesetz mitumfasst sein: „Aktuell sind Schwangere zwar gut geschützt, die Zeche dafür bezahlen sie aber selbst. Frauen sind ein sehr wichtiger Bestandteil aller Erwerbstätigen, ihre Gleichstellung wird seit Jahrzehnten vernachlässigt.“

Kandler sieht noch eine andere mögliche Lösung, ein höheres Grundgehalt: „Überstundenpauschalen und durchschnittliche Überstunden sind fixe Bestandteil des Lohnes und sollten daher auch nach der Meldung einer Schwangerschaft weiterbezahlt werden.“

Die wichtigsten Infos zu All-in-Vertrag, Überstundenpauschale, Überstunden, Gleitzeit, EU-Ausland etc.

Die vom Arbeitsmarktservice (AMS) gewährte Kurzarbeitsbeihilfe kann für alle Beschäftigten beantragt werden, deren Arbeitszeit aufgrund der Coronavirus-Krise verringert werden muss. Dazu zählen auch Fach- und Führungskräfte, die oftmals einen All-in-Vertrag bzw. eine Überstundenpauschale haben.

Grundsätzlich wird das Bruttogehalt für die Berechnung des Kurzarbeitsgehalts herangezogen, das der/die ArbeitnehmerIn im letzten Monat oder im Durchschnitt der letzten vier Wochen vor der Kurzarbeit bekommen haben, sofern dieses arbeitslosenversicherungspflichtig war.
Sollte das Gehalt jeden Monat schwanken (z.B. Provisionen), muss für die Berechnung der Durchschnitt der letzten drei Monate bzw. der letzten 13 Wochen herangezogen werden. Als Basis zur Berechnung können maximal 5.370 Euro pro Monat berücksichtigt werden (siehe AMS Rechner für COVID-19 Kurzarbeitsbeihilfe).

Werden die Überstundenpauschale und das All-in-Gehalt bei der Berechnung des Kurzarbeitsgehalts berücksichtigt?

Sonderzahlungen und Entgelte für Überstunden sowie widerrufliche Überstundenpauschalen werden bei der Berechnung des Kurzarbeitsgehalts nicht berücksichtigt. In Vereinbarungen muss ausdrücklich festgeschrieben sein, dass die Überstundenpauschale seitens des Arbeitgebers zurückgenommen werden kann („ausdrücklicher Widerrufsvorbehalt“).

Bei Überstundenpauschalen, die laut Vereinbarung nicht zurückgenommen werden können, und bei All-inclusive-Vereinbarungen wird das Gesamtentgelt für die Berechnung des Entgelts während der Kurzarbeit herangezogen. Zulagen und Zuschläge müssen ebenfalls bei der Berechnung des Kurzarbeitsgehalts berücksichtigt werden.

Sollen Arbeitszeitaufzeichnungen während der Kurzarbeit weiterhin geführt werden?

Ja, unbedingt! ArbeitgeberInnen haben insbesondere während der Kurzarbeit dafür zu sorgen, dass korrekte und genaue Aufzeichnungen über die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden (Arbeitsbeginn, -pausen und -ende) geführt werden, da das AMS diese als Nachweis für die Anzahl der verrechenbaren Ausfallstunden verlangen kann. Die Verpflichtung zur Arbeitszeitaufzeichnung gilt auch bei All-in-Verträgen sowie für ArbeitnehmerInnen in Kurzarbeit, die nicht dem Arbeitszeitgesetz unterliegen (z.B. leitende Angestellte).

Was passiert mit meiner Gleitzeit während der Kurzarbeit?

Gleitzeitregelungen können an die reduzierte Arbeitszeit, befristet auf die Dauer der Kurzarbeit, angepasst werden. BetriebsrätInnen sollten darauf achten, dass ArbeitnehmerInnen keinen Nachteil dadurch erhalten. Manchmal versuchen ArbeitgeberInnen laufende Gleitzeit-Perioden zu verlängern, um somit fällige Mehrarbeits- und Überstundenzuschläge nicht ausbezahlen zu müssen. Deshalb empfiehlt es sich Zeitguthaben nur innerhalb geltender Gleitzeit-Perioden abzubauen. Eine Gleitzeit-Periode kann erst mit Beginn der nächsten Gleitzeit-Periode einvernehmlich verlängert werden. Für Zeitguthaben, die nicht mitgenommen werden können, ist ein Zuschlag zu bezahlen. Vorsicht ist geboten, wenn ArbeitgeberInnen die ArbeitnehmerInnen dazu drängen in der Coronavirus-Krise Minusstunden aufzubauen um diese später einzuarbeiten – dazu sind ArbeitnehmerInnen nicht verpflichtet!

Kurzarbeit und Überstunden: Geht das?

Während in vielen Branchen Unternehmen aufgrund fehlender Auftragslage Kurzarbeitsregelungen nutzen, sind andere Branchen in der Coronavirus-Krise mit starken Andrang konfrontiert und Überstunden können vermehrt anfallen. Neben kritischen Bereichen wie Krankenanstalten, Polizei und Rettungsdiensten, sind auch Bereiche wie der Handel, Pflege- und Sozialbereich, digitale Dienstleistungen oder Callcenter besonders gefordert.

Da das Auftreten des Corona-Virus (COVID-19) einen außergewöhnlichen Fall darstellt sind Abweichungen von Arbeitszeitbestimmungen laut eines Erlasses des Bundesministeriums Arbeit, Familie und Jugend im Gesundheitssektor und anderen Branchen möglich. Dabei muss es sich aber um vorübergehende und nicht verschiebbare Arbeiten handeln, die „zur Abwendung einer unmittelbaren Gefahr für die Sicherheit des Lebens oder für die Gesundheit von Menschen oder bei Notstand“ sowie zur „Verhütung eines sonstigen unverhältnismäßigen wirtschaftlichen Sachschadens“ verrichtet werden müssen. (§ 20 Abs 1 lit b AZG) Das heißt, wenn ein außergewöhnlicher Arbeitsbedarf vorliegt, der nicht durch die normale Arbeitsorganisation abgedeckt werden kann, so kann die durchschnittliche Wochenhöchstarbeitszeit überschritten werden, ohne Zustimmung der ArbeitnehmerInnen. Derartige Arbeitszeitverlängerungen müssen binnen 10 Tagen dem Arbeitsinspektorat gemeldet werden. Bei fehlender Meldung wird es zu keiner Strafe oder Aufforderung kommen, aber das Bundesministerium Arbeit, Familie und Jugend verweist auf die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers/der Arbeitgeberin, da niemand bis zur Erschöpfung arbeiten soll, um erhöhte Fehler- und Unfallgefahr zu vermeiden.

Die Kurzarbeit-Richtlinie sieht vor, dass in der Sozialpartnervereinbarung jene Betriebsbereiche, in denen Mehr- bzw. Überstunden vorgesehen sind, ausdrücklich festgehalten werden müssen. BetriebsrätInnen sollten die Arbeitszeitverlängerung sowie Gehaltsabrechnungen auf Richtigkeit kontrollieren. Besonders wichtig ist, dass geleistet Überstunden von der Summe der Ausfallstunden abzuziehen sind, denn dadurch wird die Kurzarbeitsbeihilfe reduziert.

Mein Betrieb hat seinen Sitz nicht in Österreich, kann für mich trotzdem Kurzarbeit beantragt werden, wenn ich in Österreich beschäftigt bin?

Die Kurzarbeitsbeihilfe ist in Österreich eine Förderung für Arbeitgeber, das heißt, dass nur jene Arbeitgeber gefördert werden können, die einen Betriebssitz oder eine personalführende Stelle in Österreich haben.

Mein Betrieb hat seinen Sitz in Österreich, aber ich arbeite für diesen im Ausland. Kann Kurzarbeit für mich beantragt werden?

Die Kurzarbeitsbeihilfe kann nur für in Österreich arbeitslosenversicherte Beschäftigte beantragt werden, deren Arbeitgeber ihren Sitz in Österreich haben.

Sätze wie diesen hört man von Arbeitgebern immer wieder. Ansprüche der ArbeitnehmerInnen, die nicht durch Gesetz oder Kollektivvertrag abgesichert sind, werden nur „bei jederzeitigem Widerruf“ gewährt oder können durch den Arbeitgeber abgeändert werden. So behält er es sich jedenfalls ausdrücklich vor.

Was viele ArbeitnehmerInnen nicht wissen: Trotz entsprechender Vorbehalte kann der Arbeitgeber sein einseitiges Gestaltungsrecht nicht willkürlich ausüben. In unserer Rechtsberatung spielen Widerrufs- und Änderungsvorbehalte immer wieder eine Rolle.

Widerruf der Überstundenpauschale

Michaela F. hat erst kürzlich wegen ihrer widerrufbaren Überstundenpauschale nachgefragt, die sie seit 12 Jahren bezieht. Die Pauschale deckt pro Monat 15 Überstunden mit 50-prozentigem Zuschlag ab. „In einigen Monaten mache ich 5 bis 10 Überstunden“, erklärt sie, „in einigen Monaten komme ich mit meiner Normalarbeitszeit aus. Das war schon immer so und nie ein Thema, aber gestern hat mein Arbeitgeber bemäkelt, dass ich die Pauschale wieder nicht erfülle und dass er sie daher mit 1.1.2020 widerrufen wird. Einzelne geleistete Überstunden sollen mir in Zukunft extra abgegolten werden.“

Für Michaela F. bedeutet der Widerruf der Pauschale eine finanzielle Einbuße. „Mir wurde immer gesagt, die Pauschale diene der Abgeltung allfälliger geleisteter Überstunden“, schüttelt sie stirnrunzelnd den Kopf. „Davon, dass ich alle durch die Pauschale gedeckten Überstunden auch leisten muss, war nie die Rede.“

Keine willkürliche Kürzung des Entgelts

Die Antwort des GPA-djp-Rechtsberaters beruhigt sie. Auch einen Widerrufsvorbehalt darf der Arbeitgeber nicht willkürlich ausüben. Immerhin geht es um eine Kürzung des Entgelts. Zum einen müssen sachliche Gründe von einiger Bedeutung vorliegen (z. B. massiver Rückgang anfallender Überstunden), zum anderen muss der Widerruf verhältnismäßig sein. Alles andere wäre eine missbräuchliche Ausübung des einseitigen Gestaltungsrechtes. Im konkreten Sachverhalt ist der Anfall von Überstunden über die Jahre gleich geblieben. Dennoch wurde die Pauschale Jahr für Jahr anstandslos bezahlt. Auch die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers ist stabil. Der Rechtsberater ist zuversichtlich, durchsetzen zu können, dass Michaela F. auch 2020 ihre Pauschale beziehen kann.

Grundgehalt und Provisionsvereinbarung

Ein anderes Problem hat Manuel C. Er arbeitet auf Basis eines geringen Grundgehalts samt lukrativer Provisionsvereinbarung. Die Vereinbarung ist seit Jahren dieselbe, aber nun beruft sich seine Chefin auf einen Änderungsvorbehalt im Vertrag. Sie möchte die Provisionssätze mit 1.1.2020 empfindlich senken. „Für mich“, seufzt Manuel C., „bedeutet das einen Verlust von zumindest 20 Prozent meines Einkommens.“

Dem Unternehmen, erfragt der Rechtsberater, geht es gut. Trotzdem sind der neuen Geschäftsführerin die hohen Prozentsätze ein Dorn im Auge. Sie möchte mehr Profit machen.
„Eine Entgelteinbuße von 20 Prozent ist Ihnen unter diesen Umständen nicht zuzumuten“, sagt der Rechtsberater. Änderungsvorbehalte sind zwar zulässig, Eingriffe ins Entgelt dürfen aber nicht schwerwiegender sein als zwingend nötig und dürfen die Interessen der ArbeitnehmerInnen nur geringfügig berühren.

Keine Gründe für eine Kürzung

Im konkreten Fall liegen keine objektivierbaren Gründe für eine Reduktion der Prozentsätze vor. Solche Gründe könnten die geschäftspolitische und/oder betriebliche Notwendigkeit, verbandsseitige Empfehlungen oder behördliche Anordnungen sein. Selbst bei Vorliegen solcher Voraussetzungen müsste der Eingriff ins Entgelt aber maßvoll erfolgen.
„Sie haben auch weiterhin Anspruch auf die geltenden Prozentsätze“, bestätigt der Rechtsberater Manuel C. „Wenn Sie möchten, werde ich für Sie intervenieren. Die Ausübung des Änderungsrechtes durch Ihre Chefin ist missbräuchlich.“
Manuel C., sehr erleichtert, bittet um ein Interventionsschreiben. Vielleicht kommt seine Chefin ja doch noch zur Vernunft und er erspart sich eine Klage vor dem Arbeits- und Sozialgericht.

Im Zweifelsfall muss genau geprüft werden

Abschließend ist zu sagen, dass einseitige Gestaltungsrechte der Arbeitgeber stets vor dem Hintergrund geprüft werden müssen, dass die Vertragsparteien im Arbeitsrecht nicht dieselbe Verhandlungsstärke besitzen. Deshalb werden ArbeitnehmerInnen durch Gesetz, Kollektivvertrag und oberstgerichtliche Judikatur vor willkürlicher Ausübung einseitiger Gestaltungsrechte durch den Arbeitgeber geschützt. Diese Rechte dürfen nur bei Vorliegen wichtiger sachlicher Gründe und selbst dann nur maßvoll und verhältnismäßig ausgeübt werden. Darum sollten Sie, ehe Sie solche Rechte gegen sich gelten lassen, unbedingt den Rat Ihrer Gewerkschaft einholen.